La tentativa según el artículo 15 del Código Penal, establece que son punibles los delitos consumados y en grado de tentativa. El problema es que en ningún momento se nos da un concepto de lo que es Consumación. Y ello acarrea problemas ya que, dependiendo de lo que consideremos Consumación, se plantearán dudas entre Tentativa Acabada y Consumación.
Y así por ejemplo, el artículo 138 del Código Penal nos trae la duda de si, por ejemplo, comprar veneno para matar supone ya un inicio de delito.
Si hacemos un planteamiento subjetivo y se pudiera probar que el autor ya quiere matar en el momento de comprar el veneno, estaríamos ya en una situación de Tentativa. Pero este planteamiento choca con el Principio de Legalidad ya que la Garantía de Criminalidad exige que la conducta esté recogida en una norma penal en el momento de su producción, y comprar veneno no está recogido en un tipo penal.
Resolver el problema de la tentativa en el código penal
Para resolver este embrollo tenemos varias Teorías, la más importante la Teoría Intermedia, que parte de la descripción que hace el tipo, de los elementos del tipo penal, y a la vez atiende a lo que se denomina el plan del autor.
El plan del autor es la imagen que el sujeto tiene
sobre los acontecimientos que va a realizar.Si esa imagen del sujeto en relación con los acontecimientos coincide con la descripción de los elementos del tipo,
podremos afirmar un inicio de ejecución.
Toda esta indeterminación en el inicio de la ejecución del delito lleva a una cierta nebulosa o inseguridad jurídica que permite que en muchos supuestos, en supuestos de delitos graves, los jueces adelanten la barrera de lo que es el inicio de ejecución a actos que, en muchos supuestos, serian preparatorios o preejecutivos.